LOS DELITOS DE PREVARICACIÓN Y MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS

Dada la reciente sentencia del caso de los ERE, debemos atender al Derecho Penal y a su regulación para encontrar claridad en los tipos penales contra la Administración Pública. 

Son aquellos delitos que ponen en peligro o causan u perjuicio en el funcionamiento, integridad, actividad y sistema de la los poderes públicos en sus diferentes administraciones. Pueden ser realizados por funcionarios o personas con cargo público o por terceros

Los delitos contra la Administración Pública se encuentran regulados en nuestro Código Penal Español, concretamente en el Título XIX, artículos 404 en adelante.

Regulan: 

  • Delito de prevaricación y otros actos ilegales, 
  • Delito de abandono de destino y omisión del deber de perseguir delitos. 
  • Delito de desobediencia y denegación de auxilio
  • Delito de infidelidad en la custodia de documentos y violación de secretos. (en artículo anterior)
  • Delito de cohecho
  • Delito de tráfico de influencias, (en artículo anterior) 
  • Delito de malversación de caudales públicos
  • Deluto de fraudes y exacciones legales
  • Delito de negociaciones y actividades prohibidas por los funcionarios. El delito de abuso en el ejercicio de su funciones.
  • Delito de corrupción en las transacciones comerciales internacionales. 

A continuación, explicamos la prevaricación y la malversación de caudales públicos, delitos por los que se condena a la cúpula de la Administración Andaluza por el caso de los ERE. 

LA PREVARICACIÓN

Nuestro Código Penal en el Capítulo primero regula “De la prevaricación de los funcionarios públicos y otros comportamientos injustos”. 

El artículo 404 dispone: A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años.

La autoridad, cargo o funcionario público que dicte un acto administrativo contra Derecho será castigado con la inhabilitación especial, es decir no podrá trabajar para el sector público y para presentarse a elecciones para el poder ejecutivo entre 9 y 15 años.

A la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesión para el ejercicio de un determinado cargo público a cualquier persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello, se le castigará con las penas de multa de tres a ocho meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años.

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Nos encontramos ante el caso en el que el cargo público usa sus poderes con dolo, conociendo y queriendo los elementos del tipo penal, actuación contra derecho y propone, nombra, o da la posesión de unas funciones a una persona que no cuenta con los requisitos necesarios establecidos por ley para ejercerlo. Comúnmente sería “enchufar a alguien” en el sector público. Los requisitos para los diferentes puestos están condicionados por méritos académicos, profesionales, oposiciones, nombramientos ministeriales, concurso y es de justicia cumplirlos para acceder a la función pública.  En este caso será castigado con multa y suspensión de su empleo y cago de 1 a 3 años. 

La misma pena de multa se impondrá a la persona que acepte la propuesta, nombramiento o toma de posesión mencionada en el artículo anterior, sabiendo que carece de los requisitos legalmente exigibles.

En la otra parte nos encontramos a aquella persona que acepta la proposición y el nombramiento al cargo o la posesión de este conforme a los requisitos que sabe, conoce, que no cumple. Estos requisitos son legalmente exigibles, es decir, por imperativo legal se puede reprochar su carencia lo que origina el descubrimiento de la infracción que incurre en responsabilidad penal. 

LA MALVERSACIÓN

En segundo lugar, encontramos el Delito de malversación de fondos públicos. En este sentido nuestra regulación penal castigará a aquel funcionario o cargo público que haga un uso fraudulento e indebido del patrimonio público. El uso indebido ha de ser ilegal, contrario a Derecho y no ha de ser utilizado únicamente dentro de la propia administración pública sino que puede derivarse al sector privado y a la propia persona individual. Es decir, la sustracción del fondo público. 


El autor del tipo penal tiene a su disposición y bajo su custodia, y por ello deber de actuar con diligencia y buena fe sobre este, el fondo público. Y cuando hace un uso indebido de este cae en la ilegalidad. La Malversación en general engloba, la malversación por funcionarios públicos, la apropiación indebida del patrimonio público, con la malversación agravada, y la atenuada y diferentes disposiciones adicionales como la reparación del daño causado y la responsabilidad de la malversación. 

1. La autoridad o funcionario público que cometiere el delito del artículo 252 sobre el patrimonio público, será castigado con una pena de prisión de dos a seis años, inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez años.

2. Se impondrá la misma pena a la autoridad o funcionario público que cometiere el delito del artículo 253 sobre el patrimonio público.

El artículo 432.1 regula el tipo básico, la malversación propia. Se castiga a las autoridades, cargos y funcionarios que se apropien deslealmente del patrimonio público. 

Los actores tienen la facultad, y la capacidad de administrar este patrimonio y en caso de que hagan un uso y administración desleal causan un perjuicio económico sobre el patrimonio. 

Se aplican penas de prisión de 2 a 6 más la inhabilitación especial para el ejercicio de un cargo público, es decir, trabajar dentro de la administración y ser elegido para el poder ejecutivo en el sufragio pasivo de 6 a 10 años. 

En el punto 2, hablamos de la apropiación indebida sobre el patrimonio público. Será el que funcionario o cargo que aplique para el mismo o un tercero ajeno del patrimonio, ya sea dinero, muebles, cosas, etc…

3. Se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años si en los hechos a que se refieren los dos números anteriores hubiere concurrido alguna de las circunstancias siguientes:

  • se hubiera causado un grave daño o entorpecimiento al servicio público, o el valor del perjuicio causado o de los bienes o efectos apropiados excediere de 50.000 euros.
  • Si el valor del perjuicio causado o de los bienes o efectos apropiados excediere de 250.000 euros, se impondrá la pena en su mitad superior, pudiéndose llegar hasta la superior en grado.

En el primer punto nos encontramos el tipo penal de malversación agravada, las circunstancias que exceden a 50.000€ y 250.000€ 

Encontraríamos el tipo penal atenuado cuando las cantidades fueran inferiores a 4.000€, se castigará con la pena más baja. 1 a 2 años de prisión, multa de 3 meses y 1 día a 12 meses, e inhabilitación especial de cargo público y derecho al sufragio pasivo de 1 a 5 años. 

A continuación, tratamos las disposiciones adicionales sobre la malversación: 

En cuanto a la reparación del daño causado, encontramos dicha regulación en el artículo 434 Cp, si el culpable hubiera reparado de modo EFECTIVO  e INTEGRO en perjuicio causado o hubiera colaborado con los agentes de la autoridad ara identificar los actores de lo ocurrido y los demás responsables, se impondrá la pena inferior en 1 o 2 grados. 

Finalmente, puede darse el delito de Malversación impropia, son los otros responsables de malversación. Estos serán.
Los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las Administraciones públicas.

  • A los particulares designados legalmente como depositarios de caudales o efectos públicos.
  • A los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados, secuestrados o depositados por una autoridad, aunque estos pertenezcan a particulares.
  • A los administradores concursales, con relación a la masa concursal o a los intereses de los acreedores. Generalmente se consideran afectados los intereses de los acreedores cuando exista dolo, alterando el orden de los pagos de los créditos que se establezcan por ley.

LUCÍA LEYRE OLIVÁN 
@lucia_olivan

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