EL TRÁFICO DE INFLUENCIAS

El tráfico de influencias se regula en el capítulo VI y título XIX del Código Penal. En su naturaleza es similar al cohecho ya que la imparcialidad en la función pública es compartida en ambos delitos como el bien jurídico protegido. La finalidad en ambos será político – criminal de evitar el interés general hacia fines particulares.

Recordemos que el principio esencial de la Administración Pública es la búsqueda del bien común y actuar conforme a los intereses generales

INFLUENCIA SOBRE FUNCIONARIO O AUTORIDAD.

Se regula en el art. 428 CP y el art. 429, El funcionario o autoridad en el ejercicio de las facultades y actuaciones correspondientes a su cargo, se influencia para derivar el sentido de sus actos al beneficio particular. Esta situación se da en el ámbito de sus relaciones personales.

Es necesario que influya. Debe ser una influencia real, que sea causa del cambio de decisión o actuaciones del funcionario o autoridad, es decir, que se logre el cambio de motivación. Hay que sancionar a aquel que incida en el proceso motivador que conduzca al funcionario o autoridad a adoptar una decisión con razón de su cargo.

Por el contrario, la mera recomendación, ya que no se considera que influya efectivamente, no se considera delito. Esto es ya que por la dinámica social, es una práctica perfectamente aceptada. Es cierto que la recomendación puede ser rechazada en algunos círculos pero no constituye delito ya que carece de esa fuerza de cambio. No tiene por qué afectar directamente a la decisión que adopte el funcionario o autoridad. 

  • En los artículos 428 y 429 CP se sanciona la influencia con prevalimiento, es decir abusando de una situación originada  por alguna causa. Por ejempl,o un superior jerárquico, si se abusa de esa superioridad para influenciar a un funcionario o autoridad se comete este tipo de delito, Un ejemplo lo encontramos en la policía  el prevalimiento se deriva del cargo que ejerce: es un superior política y jerárquicamente respecto al funcionario o autoridad que influye. Es suficiente con que ese prevalimiento lo deriva a su relación personal con el funcionario o autoridad. 

Si hay relaciones familiares, afectivas, o amistosas el tipo penal se amplía. Pero habrá que interpretar restrictivamente el delito- ¿Se trata de un ataque a la libertad del funcionario o autoridad?, ¿Ha influido en la voluntad de su decisión? Depende del grado de motivación de elementos ajenos a la voluntad del funcionario o autoridad. Si este grado aumente aumenta el riesgo, o un factor de incremento del riesgo de desviación de la función pública. 

Debemos hacer una interpretación extensiva de las relaciones políticas y afectuosas para saber si sus conductas con o no nocivas para la sociedad. (tomar una copa, pertenecer a un club deportivo, por ejemplo, el club de golf). 

Pero si en esa influencia ha habido ofrecimiento de una contraprestación económica nos encontraríamos en el delito de COHECHO. A veces no se puede probar que se ha ofrecido una contraprestación, pero si se puede probar la influencia o el prevalimiento. 

TRÁFICO DE INFLUENCIAS

PREVALIMINETO SI / INFLUENCIA SI / CONTRAPRESTACIÓN € NO

El límite se encuentra en el carácter económico aunque el tráfico de influencias puede considerarse un sucedáneo del COHECHO. 

COHECHO

PREVALIMIENTO SI / INFLUENCIA SI / CONTRAPRESTACIÓN € SI

El funcionario sobre el que se ejerce influencia puede ser sujeto pasivo o denunciante del delito. También puede ser sujeto activo de un delito de prevaricación . La influencia o el prevalimiento no tienen por qué disminuir la responsabilidad.   se entendería como inducción, pero no como autoría inmediata. 

FUNCIONARIO sobre el que se ejerce influencia puede ser:

  • Sujeto pasivo o denunciante del delito
  • Sujeto activo de un delito de prevalimiento.  inducción, pero no autoría inmediata. 

Si la influencia se transmite por un tercero o intermediario, éste también puede responder por un delito del artículo 428.  Podemos hablar de un tráfico de influencias en cadena muy relacionado con la corrupción política.  Y administrativa. La corrupción, y el tráfico de influencias en cadena es muy difícil de sancionar. 

EL DOLO EN EL TRÁFICO DE INFLUENCIAS.

Cómo todos los delitos, el tráfico de influencias requiere dolo, no se puede cometer este delito por imprudencia, ya que no cabe ésta en influir o actuar con prevalimiento. 

Dolo es conocer y querer los elementos del tipo. Es decir, conocer que se está ejerciendo influencia sobre el funcionario o autoridad y saber que se está actuando con prevalimiento, y querer el resultado producido de estas actuaciones. 

El resultado reside en la consecución de un hecho que pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero.

Hacemos referencia a “directa o indirectamente”  respecto a la forma en que el sujeto activo del delito consigue el beneficio. , a título personal, a través de un tercero o por el efecto rebote de la decisión del funcionario.

CONSUMACIÓN DEL DELITO.

El delito se consuma con la conducta influenciada, aunque no se consiga efectivamente la resolución. 

Si finalmente la resolución del funcionario o autoridad otorga un beneficio económico para el influyente o para con un tercero se da el TIPO CUALIFICADO de los artículos 428 y 429 CP. 

CUESTIONES CONCURSALES:

Puede haber coincidencias entre el cohecho y el tráfico de influencias, ante esta situación atenderemos a la teoría del concurso de leyes. Aplicaremos el PRINCIPIO DE ALTERNATIVIDAD recogido en el artículo 8.4, establece que se optará por el precepto con mayor sanción por el delito cometido. 

Principio de alternatividad

Constituye, junto con el principio de especialidad, el principio de subsidiariedad y el principio de consunción, uno de los criterios de solución que, elaborados por la doctrina y jurisprudencia, han quedado plasmados en la legislación, actualmente en el art. 8 del vigente Código Penal y que sirven para determinar si se da un concurso de normas penales, o un concurso ideal de delitos y en su caso cual es el precepto que resulta aplicable.

Concretamente, al principio de alternatividad se refiere el apartado 4º del art. 8, según el cual: En defecto de los criterios anteriores, (especialidad, subsidiariedad, y absorción) el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor.  http://www.expansion.com/diccionario-juridico/principio-de-alternatividad.html 

Pero, en el caso de que, en la comisión de los delitos de tráfico de influencias, a través de estos, se cometan delitos con otros bienes jurídicos diferentes como:

  • Prevaricación
  • Violación de secretos.

Se establecerá la relación medio-fin ( del artículo 77.3)  (3. En el segundo, se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior.)  mediante el concurso de delitos

PENALIDAD. 

En el caso de que el sujeto activo del delito es el funcionario o autoridad, el art 428 expone que la pena de prisión será de 6 meses a 2 años, multa al duplo del beneficio conseguido,  e inhabilitación especial para empleos de cargo público y para el derecho de sufragio pasivo de 5 a 9 años.

En el caso de haber obtenido el beneficio perseguido, las penas se impondrán en la mitad superior. 

  • Si el sujeto activo es un particular, por el art 429, la pena será de prisión de 6 meses a 2 años, la multa será del duplo del beneficio perseguido u obtenido, prohibición de contratar con el sector público. Perdida de obtener subvenciones y ayudas publicas, tampoco podrá ser beneficiario de incentivos fiscales y de la SS, de 6 a 10 años. Nuevamente, en la circunstancia de haber logrado el objetivo perseguido las penas se impondrán en su mitad superior. 

OFRECIMIENTO DE INFLUENCIA A UN PARTICULAR.

A diferencia de lo anteriormente expuesto, este caso se tipifica en el art 430, y no tiene que ver con el directo ejercicio de la función pública. Este tipifica el auto ofrecimiento para llevar a cabo el delito de tráfico de influencias.

Una persona particular se ofrece a realizar el tráfico de influencias, también para otorgar dádivas. 

“comete una falta el funcionario que acepte dádivas a cambio de favores”) presentes o cualquier otro obsequio , remuneración, o aceptaren el ofrecimiento o promesa). En 2015 se reformó el CP y se añadió el caso de que el sujeto activo, quien comete el delito de tráfico de influencias sea a su vez funcionario, cargo público o autoridad, pero este en esta segunda opción que se tipifica en el art 430, no puede actuar prevaliéndose de su cargo o de situación derivada de su relación funcionarial. 

Deberá por tanto darse a título personal. 

La diferencia que hay con el particular es que en este caso se aplica la pena de inhabilitación en caso de ser funcionario.  Tanto el sujeto activo funcionario, autoridad que actúa a título personal como la persona particular que ofrece la influencia se consideran  particulares. Es el ámbito plenamente privado. 

Puede darse el caso que el sujeto que ofrece al funcionario público o autoridad el uso de su influencia realmente no disponga de ella. En ese caso si es responsable de ofrecerla ya sea real o fingida. 

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.

Como tipo no exige que la influencia llegue a utilizarse , por lo tanto, situándonos en el ITER CRIMINIS (visualicemos la línea de actos preparatorios punibles in mente a de facto, hechos consumados delictivos ). Es un acto preparatorio recogido para los arts 428 y 429 del CP. Pero en el caso del 430 , el comportamiento tipificado se encuentra muy lejano a la efectiva lesión del bien jurídico protegido, ni siquiera hace referencia a su efectiva puesta en peligro del correcto funcionamiento e independencia particular del sector público. Por lo que resulta muy complicado incriminar por la causa recogida en el art 430. 

TRÁFICO DE INFLUENCIAS SIN QUERER, O DEL MODO MENOS PENSADO.

Hay casos, por ejemplo, desde el mundo de la abogacía donde ni siquiera son explícitos los actos de ofrecimiento.

Debemos atender por tanto a que la realidad muestra constantemente en el día a día como en las altas esferas funcionariales, hay influencias de particulares, por temas sentimentales, por ejemplo, las relaciones amorosas, las relaciones amicales, familiares, pertenecer al mismo club, las conversaciones de café… y aun no siendo solo asunto de las altas esferas debemos acercarnos a las esferas cotidianas, donde un funcionario puede .verse influenciado por su familia, amigos Puede resultarnos algo muy común estos últimos supuestos, y ciertamente incontrolables, pero debemos de ser conocedores de que si el particular si que llega a aceptar u ofrece una remuneración este puede ser castigado, como un COOPERADOR NECESARIO en los supuestos establecidos en los arts. 48 y 429.  

Si se diera la ejecución de esos delitos, hay una ampliación excesiva de la punibilidad conductual muy alejada de la protección que merece la AP. No es entendible considerar como delito la mera intención de aprovechamiento de una situación derivada del tráfico de influencias por lo que solo cabria entender a estos sujetos, aquellas personas particulares que de algún modo intentan con sus actuaciones mejorar la eficacia delictiva del tráfico de influencias como participación intentada ( conspiración, proposición o provocación para delinquir) en un delito de COHECHO o en un delito de PELIGRO DE ABSTRACTO CONTRA LA ADMINISTRACIÓN.  

Hay un alto grado de dificultad probatoria.  Para poder probar estos hechos podríamos alegar o dirigir el caso a un intento de corrupción de funcionario tipificado en el 424.1 y es punible en los términos de cohecho activo consumado. Se consiga o no la voluntad de corromper al funcionario en cuestión. 

Se prevé para el artículo 430 una pena de 6 meses a un año. Si el delito hubiera sido cometido por autoridad o funcionario público se le impondrá además la pena de inhabilitación especial para cargo o empleo público, y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de 1 a 4 años. 430.2 y 430. 3 consagra la existencia de responsabilidad penal para las personas jurídicas. 

LUCÍA LEYRE OLIVÁN 
Derecho y Estudios financieros de la empresa en CUNEF
@lucia_olivan

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